Premettiamo che ogni valutazione in ordine alla legittima, o meno, imposizione di un trattamento sanitario (vaccinazione obbligatoria), implica necessariamente un contemperamento dei diritti “in gioco” costituzionalmente garantiti.
Ad esempio, il diritto alla libertà di autodeterminazione, che trova copertura costituzionale negli artt. 2 e 32, deve essere bilanciato con altri diritti di rilevanza costituzionale, così come l’inserimento del lavoratore nel contesto sociale – id est microcosmo lavorativo – impone un bilanciamento con il diritto alla salute dei pazienti della struttura sanitaria e degli altri dipendenti, nonché con il principio di libera iniziativa economica ex art. 41 Cost..
La stessa Corte Costituzionale ha confermato la natura ambivalente della tutela costituzionale della salute, da un lato quale diritto all’autodeterminazione del singolo e, dall’altro, quale interesse della collettività.
Ciò detto, con specifico riguardo all’obbligo vaccinale sancito nei confronti di esercenti, operatori e personale sanitario, si osserva quanto segue.
Ai sensi dell’art. 4 del D.L. n. 44/2021 (Obblighi vaccinali per gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario) “ … al fine di tutelare la salute pubblica e mantenere adeguate condizioni di sicurezza nell’erogazione delle prestazioni di cura e assistenza … gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario, per la prevenzione dell’infezione da SARS-CoV-2 sono obbligati a sottoporsi a vaccinazione …”.
Il comma 4 bis ha esteso l’obbligo vaccinale “a tutti i soggetti, anche esterni, che svolgono, a qualsiasi titolo, la propria attività lavorativa nelle strutture di cui all’articolo 1-bis, incluse le strutture semiresidenziali e le strutture che, a qualsiasi titolo, ospitano persone in situazione di fragilità”.
La normativa in esame dispone poi che “… Per il periodo in cui la vaccinazione di cui al comma 1 è omessa o differita, il datore di lavoro adibisce i soggetti di cui al comma 2 a mansioni anche diverse, senza decurtazione della retribuzione, in modo da evitare il rischio di diffusione del contagio da SARS-CoV-2”.
Il legislatore, pertanto, ha previsto il reimpiego in mansioni diverse del lavoratore sospeso.
L’obbligo di repechage, per giunta, costituisce principio generale nella materia lavoristica; dunque, prima di procedere alla sospensione, il datore di lavoro deve verificare il ricollocamento del dipendente in altri ambienti lavorativi o l’affidamento di mansioni diverse da quelle assegnate al momento dell’assunzione (e l’onere probatorio, come chiarito dalla giurisprudenza, in caso di contenzioso, grava sul datore di lavoro).
In applicazione dei sopra menzionati principi ed alla luce del delineato quadro normativo, il Tribunale di Modena, con provvedimento dell’1 giugno 2022, ha accertatato e dichiarato l’illegittimità del provvedimento di sospensione dal lavoro che era stato disposto nei confronti di un’addetta alle pulizie, non vaccinata, di un’azienda ospedaliera, condannando il datore di lavoro a ripristinare il rapporto lavorativo in strutture non sanitarie e/o con mansioni anche diverse da quelle affidate in sede di assunzione.
Avv. Teodoro Sinopoli
